Figlio ottiene ingenti danni morali per l’accanimento terapeutico al padre

La recente approvazione in Italia della legge sul fine vita (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento, S. 2801, 14 dicembre 2017) induce a riprendere una notizia su una causa conclusasi il 21 dicembre in Germania. Fatte le debite differenze nei sistemi giudiziari, essa può essere interessante anche per un lettore italiano.

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Il caso

Un figlio, quale unico erede del padre ormai da lungo tempo ricoverato perché affetto da demenza ed altre gravi patologie, ha ottenuto 100.000 euro a titolo di risarcimento di danni morali dalla prima sezione della Corte di Appello di Monaco di Baviera, perché i medici hanno nutrito forzatamente e mantenuto in vita per anni il genitore nonostante la sua indicazione in contrario (causa 1 U 454/17).

L’anziano era stato nutrito per anni con una sonda nello stomaco fino al suo decesso nel 2011. Soffriva da oltre due anni di decubito, varie patologie gravi ed era limitato nelle sue percezioni e sensibilità da una seria malattia celebrale degenerativa. Il figlio, ha indicato ai magistrati, di aver espresso quantomeno dal 2010 l’opinione che la nutrizione assistita non avesse indicazioni mediche e costituisse un inutile prolungamento del calvario del padre, senza che potessero scaturirne miglioramenti sanitari. Il genitore giaceva contratto nel letto, provando dolore e senza poter più prendere parte alla vita cosciente, ha ricostruito. Indicando ai giudici di non essere stato informato, oltre a tutto, della nutrizione assistita, la quale avrebbe costituito un intervento sanitario contrario alla legge ed un grave errore terapeutico, lesivo dei diritti alla personalità di suo papà. Il medico avrebbe invece dovuto sostituire la terapia, a suo modo di vedere, accompagnando il decesso del paziente con dei medicinali palliativi ed interrompendone la nutrizione. Per questo ha chiesto un risarcimento di 53.000 euro e 100.000 euro a titolo di danni morali.

Il medico curante ha respinto recisamente l’accusa di essere venuto meno ai propri doveri. Ha affermato di avere in più occasioni discusso col figlio, quale tutore, le condizioni del paziente ed anche il problema dell’interruzione dell’alimentazione; soggiungendo che il figlio aveva espressamente auspicato anche la nutrizione assistita. Si è poi difeso affermando che in ogni caso non c’era stata una colpevole lesione dei doveri professionali, stante il principio base cui dev’essere data precedenza è la tutela della vita e che si deve sempre decidere di conseguenza “in dubio pro vita”. In buona sostanza non poteva semplicemente interrompere l’alimentazione, anche perché non sussisteva nessuna espressione di volontà del paziente.

In gennaio il tribunale di Monaco, dopo aver consultato un perito, pur riconoscendo una lesione del contratto di assistenza a carico del sanitario, aveva respinto le pretese avanzate, il 19 ottobre 2011, dal ricorrente come non adeguatamente provate.

I giudici d’appello hanno ribadito che il sanitario è venuto meno ai suoi obblighi. Come medico curante di un paziente non più in grado di esprimere la propria volontà sarebbe stato obbligato, nella fase finale della demenza, di discutere approfonditamente col figlio, che fungeva da tutore del genitore, la prosecuzione della nutrizione artificiale e chiarirgli la possibilità di sostituire la terapia con medicinali palliativi con la conseguenza di un decesso rapido del genitore. Lo stesso sanitario tuttavia ha ammesso -ha riassunto la giudice Annette Neumair, portavoce della Corte- che non ebbe luogo una discussione così approfondita. Con ciò per i giudici il sanitario ha posto in essere una lesione ad una piena informazione. Essa non avrebbe comportato per il medico l’obbligo di interrompere la terapia, bensì di dare al tutore gli strumenti per una decisione responsabile. A scapito del medico non si è potuto chiarire se il figlio, se avesse ricevuto un’informazione completa, non avrebbe deciso espressamente a favore della prosecuzione della nutrizione assistita.

I giudici hanno quindi statuito che la prosecuzione della vita a fronte di una violazione degli obblighi informativi del medico può dare adito ad una richiesta di risarcimento. Parimenti la violazione dell’integrità del paziente nutrito per lungo tempo con una sonda, senza raccoglierne la volontà, può dare luogo ad una richiesta di danni morali.

La Corte d’appello non ha riconosciuto al figlio il risarcimento danni che aveva richiesto a copertura dei costi dell’assistenza sanitaria in una casa di cura perché egli non ha potuto fornire prove sufficienti che il padre abbia subito un danno patrimoniale direttamente per effetto dell’alimentazione artificiale. Per contro i magistrati hanno dato corso alla richiesta di danni morali in quanto essi sono suscettibili di essere ereditati, ed il figlio quale unico erede poteva legittimamente averne diritto.

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La legislazione in Germania in breve

In Germania, ai sensi dell’articolo 217 del codice penale, nella modifica entrata in vigore il 10 dicembre 2015, l’eutanasia attiva è sempre punita anche se avviene dietro richiesta del paziente. Meno lineare il caso del suicidio assistito, chi cioè aiuti taluno ad uccidersi da sé meramente mettendogli a disposizione la possibilità di assumere un cocktail di farmaci letale: è esente da sanzioni solo se la vittima si procura la morte integralmente da sola e l’aiuto non è fornito in modo commerciale (la pena in questo caso è fino a 3 anni). Di fatto stante però che sono contemporaneamente sanzionati penalmente sia la composizione che la distribuzione di narcotici senza autorizzazione, che la mancata prestazione di soccorso, i margini di impunità sono pressoché insussistenti. Un medico non potrà aiutare il parente di un malato terminale fornendogli direttamente un cocktail di farmaci, se poi anche lo facesse e questi lo desse al congiunto, non appena quest’ultimo lo avesse assunto dovrebbe chiamare un’ambulanza.

Una morte indolore è tuttavia considerata avere maggiore rilievo giuridico rispetto al prolungamento della vita di un malato terminale. Se è presente una volontà espressa documentabile anteriore del paziente, od essa può essere credibilmente fatta valere dai parenti (o teoricamente se il medico stesso può invocare di aver agito in stato di assoluta necessità, a fronte di evidenti dolori insopportabili del paziente) sono formalmente ammessi sia l’eutanasia indiretta, quando si somministrano forti antidolorifici prendendo in conto che essi possono anticipare il decesso del paziente gravemente malato, ma garantendogli una morte dignitosa; che l’eutanasia passiva, rinunciando ad applicare misure che prolungherebbero la vita, come la respirazione o l’alimentazione assistite. Anzi non darvi corso potrebbe essere penalmente sanzionabile come lesioni od omissione di soccorso.

La disciplina in effetti non è indenne dal poter ingenerare confusione. Omettere una terapia è una pratica attiva e non certo passiva; anche se il discrimine nel disegno del legislatore è che interviene in una fase di declino inarrestabile. Per questa prassi la seconda sezione della Corte di Cassazione, il BGH, in una sentenza del 25 giugno 2010 ha coniato l’espressione “interruzione della terapia”, come ha ricordato Thomas Fischer il 28 febbraio sulla Die Zeit. Anche l’eutanasia indiretta in realtà prevede una pratica assolutamente diretta con la chiara assunzione del rischio della morte del paziente, ed è un eufemismo perché se l’effetto collaterale della morte è inevitabile non si dovrebbe dire che ci si prende solo il rischio che il decesso sia accelerato.

Può portare anche a risultati contradittori. Mentre l’eutanasia attiva dietro richiesta del paziente è vietata dall’articolo 216 del codice penale (la pena è da 6 mesi a cinque anni, un po’ meno che nell’omicidio per cui è da 5 a 15 anni); la stessa pratica va indenne da sanzioni quando è svolta nei confronti di un paziente che non si sia espresso, o non si possa esprimere, ma che nella valutazione del medico sia sottoposto a dolori insopportabili, od una terapia inutile. L’aiuto al suicidio non è punito; mentre l’omicidio a richiesta, l’eutanasia attiva dietro istanza del paziente, si; quindi chi prepara un cocktail ad un paziente che può berlo da sé non è punibile, nel caso che il paziente sia un vegetale che può appena muovere gli occhi per chiederlo, ma non possa berlo da solo, invece non può essere aiutato a morire.

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Cenni sulla legislazione in Italia

Lo spirito di fondo della disciplina italiana è -analogamente alla legge tedesca- che il medico si deve adoperare per alleviare le sofferenze del paziente, anche in caso di rifiuto o di revoca del consenso al trattamento sanitario, offrendo ogni supporto, anche psicologico. Deve sempre garantire un’appropriata terapia del dolore e l’erogazione di cure palliative. In presenza di tre situazioni contestuali: malattia inguaribile, sofferenze refrattarie ai trattamenti sanitari ed in imminenza della morte, il medico se ha il consenso del paziente, può ricorrere, in associazione con la terapia del dolore, alla sedazione palliativa profonda continua, cioè la somministrazione di farmaci ipnotici per ridurre, fino ad annullarla, il livello di coscienza.

Anche la normativa italiana sul testamento biologico in 8 articoli richiede disposizioni anticipate di trattamento scritte (DAT), datate e firmate dal paziente, con forma di atto pubblico, scrittura privata autenticata o registrata presso il Comune, od alternativamente quantomeno videoregistrate, che vengono inserite nella cartella clinica, dopo eventuali disposizioni sull’uso dei propri organi, e possono essere accompagnate con l’indicazione di un fiduciario per controllarne l’esecuzione. Disposizioni, atti di volontà cioè e non mere indicazioni, tuttavia sempre modificabili o revocabili.

Come nel caso tedesco di cui si è riferito, anche in Italia la nutrizione artificiale con un composto farmaceutico (in termini medici un preparato galenico magistrale), sia essa per sondino nasogastrico o per via parenterale, è un atto sanitario sottoposto alla volontà del paziente che può rifiutarla.

Nel caso di un malato terminale -con “prognosi infausta a breve termine”, o di “imminenza della morte”- il medico deve astenersi da ogni accanimento terapeutico e dal ricorso a trattamenti inutili e sproporzionati. Sarà tuttavia soggetto alla prassi interpretativa stabilire se costituisce accanimento terapeutico qualsiasi pratica sanitaria non voluta dal paziente, per ipotesi una dialisi, anche quando il degente non è ancora in fin di vita.

La disciplina italiana sul consenso libero e informato, pur essendo più moderna rispetto alla normativa tedesca, non è tuttavia meno priva di indicazioni suscettibili di presentare difficoltà applicative. Se da un lato la legge obbliga il medico a rispettare la volontà espressa dal paziente, o dal suo fiduciario in sua vece, che pure sia sottesa a rifiutare il trattamento sanitario o rinunciarvi. Dall’altro Il paziente non può esigere dal medico trattamenti sanitari contrari a norme di legge, alla deontologia professionale ed alle buone pratiche clinico-assistenziali; a fronte di tali richieste, il medico non ha obblighi professionali. Le DAT poi possono essere esplicitamente disattese se appaiono palesemente incongrue, non corrispondenti alla condizione clinica del paziente, ovvero esistano nuove terapie, capaci di offrire non meri benefici, ma concrete possibilità di miglioramento delle condizioni di vita. In caso di conflitto tra medico e fiduciario, è aperto il ricorso al giudice.
Nel caso di malattia cronica e invalidante, o caratterizzata da inarrestabile evoluzione, con prognosi infausta, il medico ha l’onere di informare il paziente per consentirgli di convenire una pianificazione anticipata delle cure. Il sanitario e la sua equipe sono poi tenuti ad attenersi a quanto stabilito in essa qualora il paziente venga a trovarsi nella condizione di non poter esprimere il proprio consenso, o in una condizione di incapacità. È però da chiarire in via interpretativa se una pianificazione delle cure vincola tutti i medici di un reparto anche con cariche diverse o superiori, comunque non gerarchicamente della stessa equipe, o solo quello che l’ha concordata. Così come che valore potrebbe avere se il paziente cambiasse reparto. Luca Benci, sul Quotidiano sanità del 20 dicembre, conclude che i medici di un nuovo reparto non ne sarebbero vincolati e se esistesse una DAT anteriore tornerebbe ad avere valore e che <nello spirito della legge, si apre alla ricostruzione della volontà precedentemente espressa secondo quanto indicato dalla Corte di cassazione sul caso Englaro>. Resta il fatto però che il problema non è regolato espressamente dal testo di legge.

Anche se non è previsto che il medico possa esercitare un’obiezione di coscienza e non staccare il paziente dalle macchine, nulla toglie che possa decidere di trasferirne le cure ad un altro sanitario. Luca Benci, nel contributo già citato, indica a questo proposito che la deontologia professionale non potrebbe portare il clinico ad una condotta contra legem; ma la norma in effetti nella sua formulazione letterale non la esclude, anzi quando indica che il medico non ha obblighi professionali a fronte di richieste contrarie alle buone pratiche clinico assistenziali, come più sopra indicato, apre uno spiraglio in tal senso.

Quanto il problema sia aperto lo riecheggiano anche le polemiche a distanza -di cui dà conto il quotidiano Repubblica il 23 dicembre- tra l’Associazione Luca Coscioni ed il Ministro della salute Beatrice Lorenzin; l’appello di alcune realtà sanitarie private al Presidente della Repubblica Sergio Mattarella; nonché gli interventi del Segretario di Stato vaticano cardinale Pietro Parolin e del Presidente della Conferenza episcopale italiana cardinale Gualtiero Bassetti che hanno adombrato in assenza di modifiche della legge il rischio di chiusura degli ospedali cattolici. L’articolo 8 della legge italiana sul biotestamento stabilisce d’altronde che entro il mese di aprile 2018 di ogni anno il Ministero della salute dovrà presentare al Parlamento una relazione sull’applicazione della legge.

Dalla normativa italiana restano peraltro del tutto esclusi, sia l’eutanasia che il suicidio assistito, che sono regolati in Germania, anche se non vi sono risolti in modo del tutto soddisfacente.

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