Le Risoluzioni Alternative delle liti bancarie. Sono ancora utili?

I principali metodi di risoluzione alternativa delle controversie bancarie sono l’Arbitro Bancario e Finanziario e l’Arbitro per le Controversie Finanziarie. Il vantaggio di tali percorsi extra-processuali consiste principalmente nella loro snellezza in quanto non sono previste forme particolari per l’introduzione e gestione del percorso, e nella rapidità dello stesso.

Il legislatore, infatti, preso atto dell’inefficacia e della non celerità del sistema pubblico di giustizia, ha previsto degli strumenti alternativi stragiudiziali di risoluzione delle controversie, ispirandosi ad una logica di tipo deflattiva del contenzioso. Tali strumenti vengono definiti genericamente “ADR”. Si tratta di un acronimo che si riconduce all’espressione inglese “Alternative Dispute Resolutions”, che potremmo correttamente tradurre come “Tecniche di risoluzione alternativa delle dispute”.
Si fanno rientrare nel novero delle A.D.R. i seguenti rimedi:
– l’arbitrato;
– la mediazione;
– la conciliazione;
– la negoziazione assistita.
Tuttavia in ambito bancario e finanziario, gli intermediari sono obbligati per legge ad aderire anche all’Arbitro Bancario Finanziario (ABF) e all’Arbitro per le Controversie Finanziarie (ACF).
L’ABF e l’ACF non costituiscono una variante di arbitrato rituale, né di arbitrato irrituale. Essi, benché vengano chiamati “Arbitro” presentano dei tratti differenti rispetto all’arbitrato. In particolare non sussiste alcuna volontà delle parti di devolvere la decisione di ogni attuale o futura lite all’ABF/ACF. Insomma, non esiste nulla di assimilabile ad un compromesso o ad una clausola compromissoria, poiché vi è, da una parte, la banca che è obbligata per legge ad aderire all’ABF/ACF e dall’altra parte, vi è il cliente libero di decidere se avviare o meno il procedimento davanti all’ABF/ACF.

L’ABF/ACF decide secondo diritto ma la decisione è inidonea a definire la lite, dato che resta salva la facoltà per entrambe le parti di ricorrere all’autorità giudiziaria ovvero di attivare ogni altro mezzo previsto dall’ordinamento per la tutela dei propri diritti e interessi. In caso di accoglimento, infatti, l’intermediario viene sanzionato con il pagamento di un importo che varia dai 200€ per l’ABF ai 500€ per l’ACF nonchè con la pubblicazione dell’inadempimento sui rispettivi siti.
Insomma, è sempre possibile un nuovo giudizio a cognizione piena sull’intera controversia, giudizio nel quale le parti non impugnano la decisione dell’ABF, ma la controversia viene esaminata e decisa ex novo, il che da luogo ad una situazione radicalmente diversa da quella che si verifica successivamente alla pronuncia di un lodo rituale o irrituale. La decisione dell’ABF, pertanto, non produce alcun effetto giuridico vincolante tra le parti e, in caso d’inadempimento, le relative statuizioni non consentono di avviare alcun procedimento esecutivo. Del resto le fonti normative che regolano il procedimento davanti all’ABF non qualificano la decisione dell’ABF in termini di lodo o di determinazione contrattuale.
Eppure, nonostante le decisioni non siano vincolanti e le sanzioni per gli intermediari inadempienti irrisorie, i risparmiatori, negli anni, hanno dimostrato di credere fermamente in questi metodi di risoluzione alternativa delle controversie. Lo dicono i numeri sempre crescenti.
L’Arbitro per le Controversie Finanziarie, nell’ultimo triennio, ad esempio, ha comunicato le seguenti informazioni:
Ricorsi Ricevuti 5341;
Ricorsi Ammessi 4284;
Decisioni Assunte 3760;
Ricorsi accolti 66,7%;
Risarcimento complessivamente riconosciuto 55,8 Milioni di euro.
Ma di questi 55 milioni quanti realmente sono stati incassati dai risparmiatori? Dati ufficiali non vengono forniti dalle relazioni annuali ma si ritiene che circa il 50% di queste somme vengano contestate in sede giudiziale dagli intermediari.
Il vero fulcro della questione quindi risulta essere la forza vincolante delle decisioni di questi “Arbitri”.
Lasciare libertà di adempiere, o meno, rende inutile e sterile l’intera procedura alternativa e allunga i tempi della giustizia effettiva che un risparmiatore cerca di ottenere per le vie brevi.

Alla luce dell’analisi posta in essere appare evidente che l’ABF/ACF non possiede alcuna delle caratteristiche vincolanti, posto che trattasi di una procedura indipendente dal processo, che prescinde dall’impulso o da atti di selezione del giudice, che non prevede alcuna interlocuzione con gli organi giurisdizionali, che è retta dal principio di trasparenza  e che non prevede sanzioni aventi una efficacia endoprocessuale a carico della parte non collaborativa.
Si può quindi affermare che l’ABF/ACF rappresenta un unicum nel panorama delle procedure di ADR.
La singolarità dell’istituto è giustificata, innanzitutto, dalla settorialità del relativo campo di applicazione.
E’ chiaro che quanto più è specifico il settore in cui la procedura di ADR è chiamata ad operare, tanto più sono necessari meccanismi di funzionamento statisticamente meno frequenti rispetto alle procedure alternative ‘generaliste’, quelle cioè applicabili a materie molto diverse tra loro e che prescindono dalla qualità delle parti.
Sussistono pochi dubbi, a tal proposito, sul fatto che l’ABF/ACF abbia ad oggetto materie specifiche con un elevato livello di tecnicismo, e ancor meno dubbi possono nutrirsi sulle peculiari qualità delle parti, soprattutto con riferimento agli intermediari, non a caso obbligati per legge ad aderire all’istituto in questione.
In ordine a ciò un punto appare fuori discussione, la chiave di volta dell’efficacia dell’intero meccanismo dovrà essere
valutata essenzialmente sul piano delle sanzioni da applicare agli intermediari, in quanto il sistema esiste e funziona egregiamente salvo poi perdersi nell’epilogo della procedura stessa.

Un ruolo centrale dovrà essere attribuito, altresì, alla capacità di penetrazione degli orientamenti espressi dai collegi decidendi dell’ABF in seno ai provvedimenti giurisdizionali, al fine di prevenire un contrasto tra gli orientamenti dei giudici di merito e quelli dei collegi ABF/ACF ( si pensi ad esempio all’ipotesi della clausola di estinzione dei mutui indicizzati al Franco Svizzero, ritenuta nulla dall’ABF e salvata da unanime orientamento dei giudici di merito)
E’ chiaro, infatti, che un ampio recepimento da parte della giurisprudenza delle argomentazioni rese nei provvedimenti conclusivi del procedimento di ABF potrà conferire maggiore credibilità alla procedura
alternativa, con immediati effetti deflattivi.

Purtroppo, negli ultimi anni, molte decisioni assunte dall’ABF/ACF sono state disattese dagli intermediari con gravi ripercussioni anche sul sistema giustizia, sul quale sono andate a cadere le stesse eccezioni già discusse in “Arbitrato” ma non condivise dal settore Bancario e Finanziario.
Si pensi ad esempio alle questioni relative a:
– Liquidazione dei Buoni postali ed effettivo ricalcolo degli ultimi 10 anni;
– Restituzione dei Costi UpFront nelle cessioni del quinto;
– Nullità della clausola di estinzione anticipata dei mutui indicizzati al Franco Svizzero;
– Risarcimento danni per errata profilatura Mifid e risarcimento del danno;
– Difformità del TAEG nei finanziamenti;
Tutti gli argomenti menzionati e contestati dai risparmiatori, infatti, hanno visto un consolidato e costante accoglimento in sede di ABF/ACF successivamente non adempiuti dagli intermediari.
In alcuni casi, addirittura, l’intermediario, come Poste Italiane, ha citato preventivamente in giudizio i risparmiatori per l’accertamento negativo del preteso credito (fondato appunto sulla decisione dell’ABF positiva).

Pertanto, solo un inasprimento delle sanzioni nei confronti degli intermediari inadempienti potrà scongiurare l’implosione di un un sistema alternativo di giustizia che sembrava funzionare.

Di Monica Mandico e Fabio Nobili