Sexting e minori: diffondere un selfie erotico è sempre reato

Con la sentenza n. 11675 del 2016, la Suprema Corte aveva affermato che nella condotta di chi trasmette ad altri delle immagini, riprese in autoscatto (selfie) da un minorenne, non sussisteva l’ipotesi di cessione di materiale pedopornografico.

L’art. 600-ter c.p. disciplina, infatti l’utilizzo del minore da parte di un terzo che è un elemento costitutivo del reato stesso e una contraria interpretazione integrerebbe una opzione ermeneutica in malam partem.

La Suprema Corte, nella sentenza indicata, respinse il ricorso del Procuratore della Repubblica contro la sentenza del Tribunale per i minorenni dell’Abruzzo, che aveva dichiarato il non doversi procedere nei confronti degli imputati in ordine ai reati loro ascritti (art. 600-ter c.p., comma 4 e art. 600-quater c.p.)., perchè il fatto non sussiste. In particolare, il Collegio, rileva che l’art. 600-ter c.p., comma 4, sanziona la cessione di materiale pedopornografico.

In quel caso, le immagini erano state riprese in autoscatto direttamente dalla minore, di propria iniziativa, e dalla stessa volontariamente cedute, per tale motivo, il Tribunale decise che la giovane non poteva ritenersi utilizzata da terzi soggetti e secondo la Cassazione, la decisione del Tribunale era corretta e condivisibile, rigettando il ricorso proposto dal Procuratore.

Va sottolineato che l’art. 600-ter, comma 4 c.p. punisce le condotte di offerta o cessione, anche a titolo gratuito, di materiale pedo-pornografico, al fine di colpire altresì gli scambi intercorrenti tra i consumatori finali del materiale stesso, così da colpire e ridurre la stessa domanda di tale materiale.

La Corte ha infatti precisato che la divulgazione o distribuzione di materiale pedopornografico richiede l’accessibilità ad una indistinta e indeterminata cerchia di persone attraverso l’inserimento in un sito o l’utilizzo di altri strumenti a ciò idonei, il che non avviene nel caso di un dialogo “privilegiato” tra singoli utenti.

Per la Suprema Corte, le norme del codice penale non puniscono la diffusione di “materiale pornografico minorile ex se, quale ne sia la fonte, anche autonoma, ma soltanto materiale alla cui origine vi sia stato l’utilizzo di un minore, necessariamente da parte di un terzo”.

Su queste basi, la sentenza affermava che, con riferimento alla previsione di cui al comma 4 dell’art. 600-ter c.p., è del tutto corretta l’interpretazione offerta dal Tribunale per i minorenni, in ragione della quale la punibilità della cessione è subordinata alla circostanza che il materiale pornografico sia stato realizzato da terzi, utilizzando minori, senza che dunque le due figure possano in alcun modo coincidere.

Vale a dire che il reato si attua non tanto per il materiale pornografico raffigurante un minore tout court, indipendentemente da chi e come l’abbia prodotto, quanto soltanto quello che sia stato prodotto da terzi utilizzando un minore di diciotto anni.

Successivamente la Corte di cassazione con la sentenza n. 39039 del 2018 aveva invece sancito che il reato di pornografia minorile scattava per chi inducesse, con minacce, un minorenne, nel caso specifico una ragazza, ex-fidanzata dell’imputato, a farsi selfie erotici per poi inviarli ad un amico su Facebook.

Il caso aveva visto attori un ragazzo, minorenne all’epoca dei fatti, che aveva chiesto con insistenza alla fidanzata quattordicenne di scattarsi fotografie che la ritraessero nuda o intenta in atti di autoerotismo, facendosele poi inviare sul cellulare intestato alla madre. La ragazza aveva trasmesso ventiquattro scatti autoprodotti (selfie). Dal processo era inoltre emerso che il giovane avrebbe avuto spesso atteggiamenti violenti e che quindi la ex fidanzata avrebbe ceduto al sexting soltanto dietro ricatto. Da qui la condanna in primo grado poi confermata dalla Corte di appello di Roma.

Nel ricorso in Cassazione il ragazzo si era difeso, sostenendo che tutti gli scatti fossero autoprodotti e che quindi non vi era stata alcuna forzatura, né sfruttamento della vittima. Ma per la Suprema corte il ricorso è inammissibile perché la volontà della vittima sarebbe stata annullata dalle continue vessazioni del ragazzo che l’avrebbero costretta a subire passivamente le richieste. L’invio degli scatti al profilo Facebook dell’amico avrebbe inoltre concretizzato il pericolo che la condotta fosse idonea a «soddisfare il mercato dei pedofili».

Tale pronuncia andava quindi a modificare quanto nel 2016 la Corte di cassazione, con la sentenza n.11675, aveva escluso.

Non più quindi la sussistenza del più blando reato di detenzione di materiale pedopornografico, dove per i giudici non c’era stato sfruttamento della minore che si era fotografata liberamente.

Con la sentenza del 2108, la S.C. sottolinea però che il discrimine tra autodeterminazione e costrizione è di difficile accertamento. Va valutato con attenzione anche lo stato di «soggezione psicologica in cui versa la vittima quando decide di scattarsi le fotografie erotiche».

Il ricatto, può essere considerato una forma di prevaricazione in grado di rappresentare una strumentalizzazione del minore che fa sussistere il reato punito con la reclusione fino a dodici anni.

Anche se il minore acconsente a scattarsi le fotografie ciò non esclude la manipolazione. Non occorre, poi, che ci sia la richiesta di denaro: basta che l’autore abbia sfruttato la fragilità della vittima.

La Corte di Cass., interveniva inoltre già a Sez. un., con la sentenza del 31 maggio 2018 (dep. 15 novembre 2018), n. 51815, definendo i termini di produzione di materiale pornografico.

Per le sezioni unite non è necessario l’accertamento del pericolo di diffusione,risolvendo un contrasto concernente il reato di pornografia minorile e, in particolare, la fattispecie di produzione di materiale pornografico (art. 600 ter co. 1 n. 1 c.p.), affermando il seguente principio di diritto: “ai fini dell’integrazione del reato di cui all’art. 600 ter, primo comma, n. 1), cod. pen., con riferimento alla condotta di produzione di materiale pedopornografico, non è più necessario, viste le nuove formulazioni della disposizione introdotte a partire dalla legge 6 febbraio 2006, n. 38, l’accertamento del pericolo di diffusione del suddetto materiale”.

La sentenza traccia quindi la linea di confine tra la fattispecie in esame ed il contiguo reato di detenzione di materiale pornografico (art. 600 quater c.p.), per il quale il legislatore ha previsto un trattamento sanzionatorio sensibilmente inferiore.

Negli ultimi giorni, una nuova pronuncia dei giudici togati in merito all’ipotesi di reato prevista dall’articolo 600-ter, comma 4, del Codice penale.

Il caso analizzava la diffusione via WhatsApp, anche ad un solo destinatario, di fotografie pornografiche minorili, originate da selfie.

La pronuncia della Cassazione 5522 depositata il 12 febbraio scorso, sembra quindi chiude il cerchio sulla divulgazione dei selfie erotici autoprodotti dai minorenni.

Il caso riguardava alcuni selfie erotici trovati nella gallery di un telefono di una ragazza, che aveva ceduto ad un amico il cellulare per farsi riprendere.

Prima di restituire il cellulare alla ragazza, lo studente ha fotografato i selfie con il suo telefono e li ha inviati a un amico comune, che a sua volta li ha divulgati su un gruppo WhatsApp composto da circa 20 persone.

Il padre della ragazza, minorenne all’epoca dei fatti, sporge denuncia dalla quale scaturisce il processo penale instaurato solo nei confronti dello studente che aveva diffuso gli scatti la prima volta e non di chi li aveva poi inoltrati.

In primo grado, il Gup di Salerno ha assolto il ragazzo perché il materiale erotico era autoprodotto dalla vittima e perché non era stato divulgato a più persone ma solo a una.

L’appello – Di diverso avviso la Corte d’appello che ha condannato l’imputato per il reato di cessione di materiale pedopornografico, previsto dall’articolo 600-ter, comma 4, del Codice penale, punito più lievemente rispetto al comma 3, che prevede la pena della reclusione fino a cinque anni quando le fotografie vengono divulgate a gruppi di persone o pubblicate sui social network.

Il ricorso in Cassazione da parte dell’imputato, dà l’occasione ai giudici per fare il punto su una casistica soggetta a interpretazioni difformi.

La questione primaria è se il consenso del minore ad autoscattarsi le fotografie erotiche affievolisca fino ad annullare la rilevanza penale della condotta di chi, venuto in possesso dei selfie, li divulghi.

L’interpretazione dell’articolo 600-te, che prevede quattro fattispecie diverse, colpisce la realizzazione dei contenuti pedopornografici, il commercio, la diffusione e la cessione a titolo gratuito.

La fattispecie della produzione del materiale pedopornografico prevede l’“utilizzo” del minorenne, inteso come sfruttamento dello stesso. Per questo, una parte della giurisprudenza afferma che non vi è sfruttamento se il materiale è autoprodotto e che le altre fattispecie prevedono implicitamente lo sfruttamento della vittima.

La Cassazione chiarisce ora che le altre fattispecie non ricalcano l’intera condotta prevista per il reato di produzione di materiale pedopornografico, quindi non rileva che le fotografie siano autoscattate oppure no.

Quello che conta è che vi sia una lesione della dignità del minore, non vi è differenza in che modo sia avvenuta la produzione del materiale.

Ricalcando quanto già indicato dalla pronuncia 51815 del 2018, delle Sezioni unite, i giudici ribadiscono che al centro della tutela ci deve essere il corretto sviluppo sessuale del minore, minato dalla diffusione non consensuale dei selfie erotici.